慈善学人 | 杨道波：我国慈善组织规模分类管理法律制度的实践与完善

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杨道波

聊城大学法学院教授

摘要：在规模分类管理已成为慈善组织精细化管理主要模式的背景下，有必要对我国慈善组织管理制度以及管理效能进行认真反思和重新评估，进而从理念支持和具体制度上完善我国慈善组织分类管理法律制度。在理念上宜实现从组织监管到行为监管、从全面监管到重点监管的转变；在具体制度上宜体现组织净资产、年度收入和员工数量在慈善组织内部治理和信息披露等制度中的组合运用。

分类管理是慈善组织管理的重要选择，是慈善法律制度建设的基础性内容之一。因此，国外不乏关于慈善组织规模分类管理法律制度的学术成果，而且在国外很多国家也进行了诸多有效的法治实践。但这一法律制度，不仅在国内立法实践上还没有得到充分体现，而且更缺少系统的学术研究。特别是关于规模分类管理的研究成果不仅少，而且没有系统建构起慈善组织分类管理的依据和策略。因此，在我国慈善事业发展已经进入快车道的今天，有必要立足于我国慈善组织规模分类管理法律制度实践的基础上，综合借鉴国外慈善组织规模分类管理制度，提出我国慈善组织规模分类管理法律制度进一步完善的方向、路径和举措，进而提高我国慈善组织管理的效能，促进我国慈善事业发展。

关键词：慈善组织；规模；分类管理

一、我国慈善组织规模分类管理法律制度的实践与不足

我国慈善组织管理源远流长，但现代意义上的慈善法以及慈善组织管理，却兴起于民国时期。在这个时期，基于慈善事业长足发展以及现代法治建设实际需要，慈善组织管理不断被提上日常。《监督慈善团体法》、《社会救济法》以及其他附属立法陆续颁布。1929年颁布的《监督慈善团体法》，在修正《管理私立慈善机关规则》中的备案管理基础上，按照慈善组织的资金规模，对慈善组织设立方式实施分类管理——注册资本5000元以下的需要主管官署许可，注册资本5000元以上的还需要省政府或特别市政府报内政部实施“双重许可”。可见，民国时期的慈善法，尽管“确立起了比较完整、系统的慈善法律制度，推动了中国慈善事业法制化的进程” ，但在慈善组织分类管理上，并没有吸收并运用当时国际上较好的慈善组织规模分类管理策略。恰恰相反 ，民国慈善立法主要基于加强慈善事业管理的需要，创立了世界上独特的“双重许可”制度。尽管在一定程度上解决了法律缺失问题，但是却存在着“对慈善组织控制有余而保护不足” 的弊端。

新中国成立后，我国慈善立法经历了“消亡”、“复苏”、“创制”等历史时期，但从形式法治和实质法治角度看，可以《中华人民共和国慈善法》（以下简称《慈善法》）的颁布区分为实质意义上慈善法阶段和形式意义上慈善法阶段。这两个阶段，我国慈善组织管理管理制度，在思想理念、制度规范以及慈善组织分类管理方面有了非常大的变化。

（一）实质意义上慈善法阶段我国慈善组织规模分类管理

改革开放之前，我国慈善组织管理法律制度建设，主要服务于当时对旧有组织的清理、整顿和改造这一“政治功能”。《社会团体登记暂行办法》及其实施细则等有关立法，尽管将我国社会组织分为六种类型实施管理，但并没有在治理结构、信息披露等领域建立起我国慈善组织分类管理的制度。

我国改革开放是从经济领域开始的，但它引起的变革却是全方位的。在此进程中，伴随着政府职能转变以及经济管理的实际需要，经济领域行业组织开始兴起；与此同时，伴随着社会管理体制改革以及社会治理的需要，社会领域慈善组织的发展需要也日渐迫切。《基金会管理办法》、《社会福利性募捐义演管理暂行办法》、《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《公益事业捐赠法》、《信托法》、《基金会管理条例》、《救灾捐赠管理办法》等立法先后颁布施行。

上述慈善立法，在一定程度上吸收了国际上慈善组织分类管理的一些经验，即对慈善组织总体上区分为即基金会、民办非企业单位和社会团体三种类型，这和美国、澳大利亚以及加拿大等国家或地区的分类有相似之处；在基金会管理制度中，借鉴国际通行做法，将之区分为公募型和私募型基金会；同时，这些立法也体现了财团法人和社团法人不同的管理思路。仅就规模管理来看，主要体现在这样两个方面：一是在规模分类标准上，主要采用了原始基金和活动资金，而没有涉及到年度收入和总资产等稳定性代表慈善组织规模的标准。二是在慈善组织规模管理策略上，主要运用到慈善组织内部治理上的准入环节。《社会团体登记管理条例》第十条规定：“全国性的社会团体有10万元以上活动资金，地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体有3万元以上活动资金。”《基金会管理条例》第八条规定：“全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币，地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币，非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币。”这两个条款确立了不同资金规模的不同注册级别，实际上界定了我国社会团体和基金会规模分级管理制度（仅限于准入管理制度）。与国外相比较而言，我国这个阶段的慈善组织规模管理策略，呈现出重准入轻后续监管的管理理念，以至于慈善组织信息披露等后续监管制度设计中，不仅没有规模管理策略的运用，而且整体监管制度比较薄弱。这与同时代我国学者所提出的“财团式慈善法人和大型慈善法人应作较高标准要求，而对社团式法人和小型慈善法人应作较低标准的要求”的希冀还存在较大的差距。

（二）形式意义上慈善法阶段我国慈善组织规模分类管理

《中华人民共和国慈善法》颁布标志着我国慈善法治走进了形式意义上的慈善法阶段。此后，《关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定》、《慈善组织信息公开办法》、《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》等一批配套规章也陆续颁布实施。从而实现了我国慈善组织管理制度的重大转向，在一定程度上纠正了重准入管理轻后续监管、重组织控制轻行为监督的弊病。

这个阶段，我国慈善组织分类管理制度有了进一步发展。这突出表现在两个方面：一是《慈善法》及其配套规章，在继续沿用原“公募和私募”分类依据的基础上，比较明确地运用了“净资产”等明确揭示慈善组织规模大小的分类依据；二是公募和私募慈善组织信息披露制度的差异化规则更加详尽。仅就规模分类制度的发展看，主要体现在“净资产”分类依据被明确地提出并比较细致地运用到慈善组织内部治理结构。《关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定》在区分公募慈善组织和私募慈善组织、基金会和社会团体、社会服务机构的基础上以“净资产”为界定规模的标准，以6000万、800万、400万以及1000万、500万、100万为界定规模的数量，来对不同规模慈善组织的年度慈善活动支出和管理费用实施差异化管理策略，从而使得不同规模慈善组织尽可能地减少管理费用开支，从而最大可能地把慈善财产运用到慈善活动中来。

“净资产”分类依据的提出及其在慈善组织内部治理结构中的运用具有十分重要的意义，标志着我国慈善组织规模分类管理的突破性发展。但是，《慈善法》及其配套规章并没有将基于“净资产”标准的慈善组织分类管理制度贯彻到底。不仅没有在慈善组织登记、内部监督机构设置等内部治理结构上得到体现，更没有在慈善组织信息披露方面予以运用。

二、完善我国慈善组织规模分类管理制度的理念支持

上文表明，我国慈善组织规模管理法律制度建设与国外相比，还存在比较大的差距。因而，有必要立足于我国慈善组织法治的现实情形，借鉴国外有关规模分类管理的经验，进一步完善我国慈善组织规模分类管理法律制度。

 慈善组织规模分类管理制度的完善，首先依赖于我国慈善组织监督管理理念的转变，即需要改变以往我国慈善组织管理中重组织管理轻行为管理、重全面监管轻重点监管的管理理念。只有理念转变到位，才能构建起科学的现代慈善组织规模分类管理制度 。

（一）组织监管与行为监管

新中国成立以来，我国慈善领域的立法重点一直都是围绕着慈善组织监管这条主线来进行。除了《公益事业捐赠法》这一部专门规范公益捐赠和受赠行为的法律外，先后通过的社会团体、民办非企业单位、基金会等法律制度，都基本上围绕着慈善组织设立、变更、终止这些与组织运动紧密相关的制度来规范的。虽然这些组织立法内部也涉及到组织行为的一些内容，但总体上看，还是属于内部治理行为或者内部治理行为的延伸。直到2016年《慈善法》颁布，我国慈善领域立法的方向才在立法上得到改善，即由重视组织立法走向重视行为立法。

但有了行为立法，并不代表我国慈善立法已经实现组织监管到行为监管的转变。我国《慈善法》对慈善组织及其慈善行为构建的事前监督机制在一定程度上对于我国慈善组织的设立和运行还存在较大的钳制影响；《慈善法》所构建的以信息披露和监督检查为核心的行为监督机制也存在很多不完善之处。“基于对困境的反思，《慈善法》也尝试构建慈善募捐的全程监督机制，以解决慈善监督的有效性困境。但就其实效而言，《慈善法》所构建之监督机制能否有效地予以监督仍值得商榷”。究其深层次原因，那就是目前我国慈善事业管理在思路上还没有根本放弃“社团思维”，即对社团负面影响的惧怕。“慈善立法的这种观念，在立法价值上必然是一种对于秩序和安全价值的片面追求。”而对于秩序和安全的片面追求，必然导致组织监管向行为监管过渡或者事前监管向事中事后监管转变的困难。在当前我国放管服改革大背景下，慈善立法在理念上必须克服困难，进行转向。而这种转向，正是我国慈善组织规模分类管理法律制度构建的理念基础之一。

（二） 全面监管与重点监管

从政务院和内务部先后通过的《社会团体登记暂行办法》以及《社会团体登记暂行办法实施细则》开始，我国慈善组织分级登记管理体制就已确立。在此基础上，后来颁布的《基金会管理办法》以及《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》等又进一步确立了我国慈善组织的双重管理体制。二者如车之两轮，共同承载着我国慈善组织监管之任，也成为我国慈善组织管理的一大特色。2016年《慈善法》放弃了双重管理，但依然延续了分级管理体制。分级管理体制为什么这样受青睐？一方面根源于我国单一制的国家结构形式，另一方面则源于其独特的功能，即在我国慈善组织监督管理纵向全覆盖上有着显著优势。在分级管理体制下，上面管大的，下面管小的，一个也不被遗漏。只要是依法登记设立的慈善组织，都能得到不同级别监管部门的监管。

然而，监管效率并非全部依赖全面监管而实现。全面监管给监管部门带来了巨大的压力，不仅成本高，而且应接不暇，漏洞百出。这不仅不利于实现监管的约束功能，也难以实现监管的激励功能。大的慈善组织管不好，小的慈善组织被管死，这就是全面监管给慈善事业可能带来的后果。正是基于对全面监管理论或实践的反思，较多的英美国家、欧洲国家，都选择了“抓大放小”的监管策略，以实现“减轻小型慈善组织负担，同时加强对大型慈善组织的监督力度”。这些国家对慈善组织基于规模实施分类管理，不仅已经形成了较为普遍的选择，而且建立了普遍的规则。我国《慈善法》一定程度上对不同规模慈善组织的年度慈善活动支出和管理费用实施差异化管理策略，这标志着重点监管理念开始对我国慈善事业管理发挥指导作用。按照这个趋势，以“抓大放小”为指引的重点监管理念，将成为我国未来慈善事业管理的重要理念支撑。 

三、完善我国慈善组织规模分类管理法律制度的微观设计

在我国《慈善法》制定过程中，就有专家提出，我国慈善组织制度可以打破既定三部国务院法规对于三种类型慈善组织统一管理模式，而对不同规模的慈善组织施以差异化准入、内部治理以及信息披露政策。但我国颁布的慈善基本法在总体上并没有采纳这一意见。究其主要原因，不外乎两点：一是认为我国慈善组织规模普遍较小，没有区分的必要；二是全面监管和传统控制思维使然。但如果从我国慈善事业监管的人财物投入、监管效果的实际情况，特别是从促进我国慈善事业可持续发展角度看，基于规模实施慈善组织分类监管长远看还是利大于弊。从制度设计上看，主要体现在分类管理依据的确立以及分类管理策略的选择两个方面。

（一）分类管理的依据

年度总收入、总资产或者净资产以及员工数量，都是慈善组织规模分类的重要依据，这些不同的依据在国内外不同制度里面得到不同的应用。然而，当我们面临分类管理依据比较选择时，就必须建立选择本身的依据。那么，一个国家和地区慈善组织分类管理依据选择的依据是什么呢？总起来来说，那就是要服从和服务于慈善组织分类管理的目的。一般而言，分类管理的目的，就是达成慈善组织管理的效能。

那么，如何达成慈善组织分类管理的效能呢？这就要求，我们这个分类依据本身是科学的。如何认定慈善组织分类依据的科学性呢？这需要从两个层面来证成。一是这个被选择的标准比较直接准确地反映了我国慈善组织的规模；二是这个被选择的标准利于实现我国慈善组织管理制度的主要目的。从年度收入、总资产和净资产三者比较来看，代表慈善组织一个年度资金流入的年度收入、代表慈善组织最初资产和累积增加资产的总量（其中内涵了慈善组织的负债）的总资产，二者在直接、准确表达慈善组织实际上的经济规模和经济实力的能力上，显然不如剔除了负债部分的“净资产”依据具有更实际的意义。当然，有了净资产，就没有再使用总资产的必要。从慈善组织管理制度设计的目的类型看，慈善组织管理制度所要实现的目的既有经济目的，更有社会乃至政治目的。净资产标准和员工规模标准，都是确定组织规模的重要依据。但是，二者在实现管理目的上的侧重点并非完全一致。净资产标准，具有绝对的经济意义；而员工数量标准因并不必然与慈善组织净资产一致，但在社会就业、社会治理等方面却具有比较明显的社会意义。特别是在我国当前社会治理形势比较艰巨的情况下，员工数量标准仍有其特别的价值。

因此，确定慈善组织规模分类的标准体系应当区分为两个层面:基本标准和附属标准。在当下，宜将净资产为基本标准，将年度收入和员工数量为附属标准。至于规模分类管理的数量标准，目前最为主要的确立依据就是我国慈善组织净资产、年度收入和员工数量的现实分布状况。

（二）分类管理的策略

按照 “小规模慈善松管，大规模慈善组织严管”监管理念，参考慈善组织分类管理在国际上的运用情况，我国未来慈善组织在规模分类管理上也宜于在内部治理和信息披露两个层面上进行相应的制度改革或完善。

    1. 慈善组织内部治理上的运用及完善

从我国慈善组织发展实际上，我国慈善组织规模分类管理在内部治理上的主要运用领域宜为慈善组织准入和慈善组织内部治理机构设置方面。

首先就是净资产小于一定规模的慈善组织，可以不按照慈善法予以登记注册。由于我国慈善基本法和既有三大条例的关系属于分层关系——对于一般性社会组织，按照三大条例登记管理就够了；而对于属于慈善组织的社会组织，则按照慈善基本法以及三大条例以及有关规章实施管理。由此可见，我国慈善基本法并非我国慈善组织管理的唯一立法。因此，对于小于一定规模的慈善组织不予登记管理，并不是不管理，也不是没有其他管理依据。但是可以允许未登记的慈善组织申请税收优惠资格；而且，当这些组织达到税收立法规定的标准时，就应当给予其相应的资格。再者，由于慈善组织创建初期，年度总收入和专职成员数量一般不多，因此宜采净资产这一标准，作为衡量其规模的唯一依据，其他标准可以不再辅助使用。至于这个数量标准定多少，根据我国慈善组织设立初期出资的基本情况，可以先确定为50万元。

其次就是慈善组织内部治理机构的设置。当慈善组织净资产超过50万元、会员或者专职员工数量超过10人或者组织章程明确规定必须成立监事会，慈善组织应当设立监事会。而在其他情况下，则可以设一至二名监事行使监事会的职权。这样既给予慈善组织是否设立监事会的自由选择权，又作为兜底解决了小规模慈善组织更加机动灵活的监督机制配置模式。

    2. 慈善组织信息披露上的运用与完善

放管服改革，就是从“严进宽管”向“宽进严管”转变，使市场“活而不乱”。如何实现“严管”？强化持续信息披露则是其主要手段之一。然而从目前立法看，慈善组织信息披露的成本和代价总体比较高，特别是对于处于设立、成长初期以及小规模慈善而言，更是给慈善组织带来比较大的压力。因此，有必要以规模为标准探索慈善组织信息披露的差异化机制。从分类管理的标准看，在净资产标准基础上，慈善组织规模确定还应当考虑年度收入标准。这主要是因为慈善组织信息披露的核心指标就是资金和财务，信息披露管理的主要目的也在此。根据目前我国慈善净资产和年度收入的实际情况，慈善组织信息披露的净资产确定为300万元，年度收入应当确定为100万元，净资产或者年度收入超过其中任何一项的慈善组织都应当按照大型慈善组织实施高密度管理，否则则实施低密度管理。

从国际经验看，慈善组织信息披露管理密度主要体现为信息披露内容和信息披露的方式。对于净资产超过300万元或者年度收入超过100万元的慈善组织，其信息披露的主要内容和方式应当按照现行《慈善组织信息公开办法》操作实施。而对于净资产低于300万元或者年度收入低于100万元的慈善组织，其年度报告和工作报告的内容应当予以简化，至少应将现行办法中第五条第二款、第十二条、第十三条等中的内容去除。对于如此规模等级的慈善组织，不管其具体类型如何，无需再进行外部审计，由监事会或者监事履行监督程序即可；对于净资产低于100万元或者年度收入低于50万元的慈善组织，则无需向管理部门提交年度报告和财务报告，更不要外部审计要求。

四、结束语

慈善组织规模分类管理是推进慈善组织精细化管理的重要举措之一。上文对于完善我国慈善组织规模分类管理制度的理念思考和和制度设计，除了来自于对国外有关制度建设本身的考察，更多地来自于对我国慈善组织规模发展的态势以及我国慈善组织监管的现实的观察。因此，慈善组织规模分类管理的制度设计和完善，是历史的和现实的，慈善组织规模分类依据和分类策略的设计也不是一成不变的，它只能说是在一定时期、特定社会制度下是合适的。所以，本文的主要意义在于确立慈善组织分类管理的方向、路径和宏观策略。在我国将来进行慈善组织分类管理制度改革之时，慈善组织规模确定的具体数量标准，还有待于官方更加准确详实的数据统计、分析和选择。 

参考文献

[1] 曾桂林：《民国时期慈善法制研究》，北京：人民出版社2013年版，第475页。

[2] 曾桂林：《民国时期慈善法制研究》，北京：人民出版社2013年版，第478页。

[3] 吕鑫：《当代中国慈善法制研究：困境与反思》，北京：国社会科学出版社2018年版，第87页。

[4] 杨道波、李永军：《中国非政府组织立法60年回顾与反思》，《山西师范大学学报》2011年第1期，第18页。

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[6] 吕鑫：《当代中国慈善法制研究：困境与反思》，北京：中国社会科学出版社2018年版，第273页。

[7] 杨道波、綦保国：《慈善捐赠人权利研究》，北京：法律出版社2019年版，第154页。

[8] 民政部政策法规司：《中国慈善立法课题研究报告选编》，北京：中国社会出版社2009年版，第72页。

[9] 本文对于净资产、年度收入以及员等数量值确定的依据主要来自于作者对“慈善中国”网近两千家慈善组织2018年年度报告有关数据的统计分析。

[10] 沈荣华：《推进“放管服”改革：内涵、作用和走向》，《中国行政管理》2019年第7期，第15页。

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